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对赌协议里到底隐藏了多少致命陷阱?(上)

来源: 募融网 发布日期: 2020-08-04 浏览量: 56 赞: 3

对赌协议里到底隐藏了多少致命陷阱?(上)

1财务业绩

这是对赌协议的核心要义,是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩。因为业绩是估值的直接依据,被投公司想获得高估值,就必须以高业绩作为保障,通常是以「净利润」作为对赌标的。

在财务业绩对赌时,需要注意的是设定合理的业绩增长幅度;最好将对赌协议设为重复博弈结构,降低当事人在博弈中的不确定性。不少 PEVC 与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判,承诺值过高。

2上市时间

关于上市时间的约定即赌的是被投公司在约定时间内能否上市。盈信瑞峰的张峰认为上市时间的约定一般是股份回购的约定,约定好两到三年上市,如果不能上市,就回购我的股份,或者赔一笔钱,通常以回购的方式。但现在对这种方式大家都比较谨慎了,因为通常不是公司大股东能决定的。

公司一旦进入上市程序,对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定和经营业绩等方面的协议需要解除。但是,解除对赌协议对 PEVC 来说不保险,公司现在只是报了材料,万一不能通过证监会审核怎么办?所以,很多 PEVC 又会想办法,表面上递一份材料给证监会表示对赌解除,私底下又会跟公司再签一份‘有条件恢复’协议,比如说将来没有成功上市,那之前对赌协议要继续完成。

3非财务业绩

与财务业绩相对,对赌标的还可以是非财务业绩,包括 KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等。一般来说,对赌标的不宜太细太过准确,最好能有一定的弹性空间,否则公司会为达成业绩做一些短视行为。所以公司可以要求在对赌协议中加入更多柔性条款,而多方面的非财务业绩标的可以让协议更加均衡可控,比如财务绩效、企业行为、管理层等多方面指标等。

4关联交易

该条款是指被投公司在约定期间若发生不符合章程规定的关联交易,公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失。关联交易限制主要是防止利益输送,但是对赌协议中的业绩补偿行为,也是利益输送的一种。这一条款与业绩补偿是相矛盾的。

5债权和债务

该条款指若公司未向投资方披露对外担保、债务等,在实际发生赔付后,投资方有权要求公司或大股东赔偿。其中,债权债务赔偿公式=公司承担债务和责任的实际赔付总额×投资方持股比例。


6竞业限制

公司上市或被并购前,大股东不得通过其他公司或通过其关联方,或以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务。

毛圣博表示,竞业限制是100%要签订的条款。除了创始人不能在公司外以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务外,毛圣博还提醒另外两种情况:一是投资方会要求创始人几年不能离职,如果离职了,几年内不能做同业的事情,这是对中高管的限制;二是投资方要考察被投公司创始人之前是否有未到期的竞业禁止条款。

7股权转让限制

该条款是指对约定任一方的股权转让设置一定条件,仅当条件达到时方可进行股权转让。如果大股东要卖股份,这是很敏感的事情,要么不看好公司,或者转移某利益,这是很严重的事情。当然也有可能是公司要被收购了,大家一起卖。还有一种情况是公司要被收购了,出价很高,投资人和创始人都很满意,但创始人有好几个人,其中有一个就是不想卖,这个时候就涉及到另外一个条款是领售权,会约定大部分股东如果同意卖是可以卖的。这里应注意的是,在投资协议中的股权限制约定对于被限制方而言仅为合同义务,被限制方擅自转让其股权后承担的是违约责任,并不能避免被投公司股东变更的事实。因此,通常会将股权限制条款写入公司章程,使其具有对抗第三方的效力。实践中,亦有案例通过原股东向投资人质押其股权的方式实现对原股东的股权转让限制。

8引进新投资者限制

将来新投资者认购公司股份的每股价格不能低于投资方认购时的价格,若低于之前认购价格,投资方的认购价格将自动调整为新投资者认购价格,溢价部分折成公司相应股份。

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